如果留心行政法的实践,便会发现,对规范性文件的合法性监督是现实中远为急迫的课题。
2020年2月5日,中央全面依法治国委员会第三次会议通过了《行政复议体制改革方案》,明确要求发挥行政复议公正高效、便民为民的制度优势和化解行政争议的主渠道作用。在行政复议相关法规范变迁的背后,立法者预设的行政内部监督之反司法化定位与实践中公正化解纠纷所立足的司法化定位相互龃龉,而立法目的之摇摆不定,既直接影响了条文的具体设计,又从根本上损及复议制度功能的发挥,最终无助于行政复议成为化解行政争议的主渠道。
最高人民法院认为:《中华人民共和国行政复议法》第三十二条规定,被申请人应当履行行政复议决定。[40]其中,若为复议改变决定,则原行政行为已不存在,就原行政行为提起行政诉讼将缺乏程序标的,自然也不具备诉的合法性。后者则以鼓励相对人积极寻求纠纷之化解为基点,禁止复议决定使申请人陷入更不利境地,以免挫伤申请人的积极性而使复议制度形同虚设,故即使有错,也非必纠。[11]参见杨海坤、朱恒顺:《行政复议的理念调整与制度完善——事关我国〈行政复议法〉及相关法律的重要修改》,载《法学评论》2014年第4期,第28页。换言之,该法取消了复议机构独立办案的规定,体现出更浓厚的内部监督色彩。
参见张维:《行政复议体制改革今年正式启幕有效破解同案不同判官官相护等难题》,载《法制日报》2020年7月3日,第5版。[32]参见刘莘:《行政复议机构设置的基础》,载《南京工业大学学报(社会科学版)》2013年第2期,第21-22页。[52]如果严格贯彻这一精神,未经公布的规范性文件法院可以直接决定不予适用,无需对其内容的合法性进行审查(但这一点能否做到,在目前还是一个疑问)。
法律写上原告可以申请,以及在对行政行为提起诉讼时申请,反而带来了理解上的困扰:既然法律规定原告申请审查的期限,怎么能够不顾期限呢? 对上述问题的简单回答是:对规范性文件的附带审查主要是为解决行政行为的合法性服务的,并从根本上服务于行政诉讼解决纠纷、保护权利和监督行政的宗旨。法庭之友的意见应当公开,当事人有权知晓和质辩。[56]参见杭州市西湖区人民法院(2015)杭西行初291号行政判决书。行政机关的重大决策应当经过集体讨论决定是民主集中制的体现,有助于集思广益,防止恣意武断。
在此情境中,行政诉讼主要是关于行政行为合法性的论证,包括规范性文件在内的各种法律渊源都是合法性论证的材料。从这一目的出发,法院只需审查与被诉行政行为合法性有关的条款,没有必要对整部规范性文件从头至尾审查。
由此,修改后的《行政诉讼法》规定的受案范围仍然限于具体行政行为(尽管名称上改成行政行为),规范性文件不可诉的条款没有任何改动。[30]在当时,这一定义扩大了行政诉讼受案范围,符合行政诉讼的立法精神。法院认为,该文件对当事人权益的限制超出了《广东省人口与计划生育条例》的规定,在本案中不应适用。所以,采纳本文观点不会过分妨碍法院审理。
法庭之友可以以书面方式向法庭提交意见,也可以经合议庭许可,在开庭审理时口头表达意见。目前只有在行政处罚、行政许可、行政强制等少数领域,有法律明文规定规范性文件不得设定相关措施。行政规范性文件概念包括以下几个方面:规范性文件内容的规范性。[35]例如,常州市武进区人民政府《关于建立被征地农民基本生活保障制度的意见》(武发〔2006〕37号)规定,被征地的村民是否能享受基本生活社会保障须经农村集体经济组织成员半数以上或者成员代表2/3以上讨论通过。
陈良刚:《规范性文件一并审查的范围、标准与强度:以方才女诉淳安县公安局治安行政处罚案为例》,载《法律适用》2017年第16期,第93页(实质合法性审查)。[43]参见张平分诉武汉市卫生和计划生育委员会案,湖北省武汉市江岸区人民法院(2016)鄂0102行初55号行政判决书。
[19]仅举几篇较早的文章。一旦原告在诉讼过程中撤诉,法院对相关规范性文件的审查一般即告终止。
在整个规范性文件合法性监督体系中,法院审查和转送的作用在于发现违法、促请纠正。2003年非典和2020年新冠两次重大疫情的应对,就是典型事例。[40]这一做法将导致大量指导性文件发挥实际作用却逸脱审查,是不妥的。一些人担心,如果任何机构都可以解释宪法,可能导致法律适用的混乱。(三)其他组织和个人的参与 规范性文件涉及广泛的私人利益和公共利益。在学术界看来,这更是理所应当。
它是在原有的行政行为合法性审查程序上附加的一个小程序,并不改变原有行政行为合法性审查程序的性质。[68]如,《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》(国发〔2008〕17号),严格规范性文件制定权限和发布程序。
国务院文件也要求,未经公布的行政规范性文件不得作为行政管理依据。二是,在对行政行为提起诉讼时应当作何理解?法律规定的意义在于促请原告尽可能早地提出审查申请,以便于法院开展审查,也便于被告和文件制定机关有针对性地答辩。
[50]例如,安徽华源医药股份有限公司诉国家工商行政管理总局商标局等商标行政纠纷案,北京知识产权法院(2015)京知行初177号行政判决书。依据在《行政诉讼法》多次出现[41],但含义不同,不能简单套用。
(2)与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的。依照国办文件的定义,规范性文件都要求向社会公开发布,不得以内部文件形式印发执行,未经公布的行政规范性文件不得作为行政管理依据。在此情况下,如果法院无权审理,公正审判难以保证,司法公信力也很难树立。[51]判决书没有交代文件内容,但从文件名称来看,这个文件与被诉行为有密切关系。
[36]多位学者表示了这样的担忧。[69]最高人民法院《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》(法发〔2009〕38号)。
经人民法院通知,文件制定机关未做说明或者未提供相关证明材料的,不妨碍人民法院对规范性文件进行审查。[61]相关规定可以考虑改为:人民法院在对规范性文件审查过程中,可以要求规范性文件制定机关就相关问题作出说明。
[84]如果只能以是否符合上位法为标准,这类判决无以合法。这一观念不但在学界具有广泛共识,也得到新《行政诉讼法》的确认。
陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案,载《最高人民法院公报》2014年第8期,第40-42页(江宁区法院不予适用司法部、建设部1991年联合下发的《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》关于继承房产的登记必须有遗嘱公证的规定)。在这一点上,本文的写作回归了行政法学研究的规范传统,指向《行政诉讼法》及其司法解释的改进。多套审查机制并行,叠床架屋,也可能增加协调成本。[32]参见广东省中山市中级人民法院(2016)粤20行终254号行政判决书。
在法律没有规定检察机关可以直接对规范性文件提起诉讼的情况下,可以参照《民事诉讼法》的相关规定,采取支持起诉的办法。至于是否继续对其合法性进行审查,可由法院裁量。
3.规范性文件的相关条款 一旦启动审查程序,法院应当审查的是整部规范性文件,还是规范性文件的相关条款?对此,司法解释建议法院只对作出行政行为所依据的条款以及相关条款进行审查。三、规范性文件审查的审慎程序 中国目前的行政诉讼程序是围绕具体行政行为的合法性审查建构起来的,诉讼参与人和管辖法院也都是根据被诉行政行为来确定的。
[34]但多数情况下,法院对于这类文件的审查避之不及,唯恐惹事。但这也给法院的审查带来了难题:如何证明规范性文件经过了制定机关负责人批准或者集体讨论?由谁举证?如何举证?什么时候举证?这些问题还有待进一步明确。